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Studio n. 9-2006/I


Società cooperativa europea. Analisi delle norme applicabili ai sensi dell’articolo 8 del regolamento n. 1435/2003

CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO


Approvato dal Gruppo di studio sulla Riforma delle società cooperative il 14 gennaio 2006

 

Premessa

 

Con Regolamento n. 1435/2003 il Consiglio dell’U.E. ha approvato lo statuto della “Società cooperativa europea” (di seguito SCE), atto conclusivo di un iter estremamente lungo e complesso, condizionato dalla stesura ed approvazione del Regolamento in materia di “Società europea” (n. 2157/2001), nonché dal coordinamento con il provvedimento concernente la partecipazione dei lavoratori alle decisioni dell’impresa (Direttiva 72/2003).

Si tratta di un evento importante per diversi motivi. Oltre a fornire ai cittadini europei e alle imprese cooperative strumenti giuridici atti a facilitarne l’attività transfrontaliera e transnazionale, con lo statuto della SCE, l’U.E. riconosce il modello cooperativo come una tipologia societaria meritevole di una disciplina normativa autonoma e distinta rispetto a quella delle società di capitali. È importante sottolineare tale riconoscimento, sia perché la sensibilità del Legislatore europeo nei confronti della cooperazione non è mai stata particolarmente elevata, sia perché è in aperto contrasto con una scuola di pensiero, cresciuta in Europa proprio negli ultimi anni novanta, volta a dimostrare l’ineluttabilità del processo di demutualizzazione della cooperazione europea, intesa come progressiva omologazione delle cooperative alle società ordinarie.

L’entrata in vigore del Regolamento 1435 è ormai imminente. L’articolo 80 del Regolamento medesimo stabilisce infatti che la sua applicazione decorrerà dal 18 agosto 2006.

Occorre ricordare che, ad oggi, non vi sono stati studi particolarmente approfonditi su tale materia, salve alcune eccezioni rappresentate da pochi interventi dottrinali e convegni promossi da ambienti universitari.

È una lacuna che va rapidamente e seriamente colmata anche in considerazione del fatto che lo statuto della SCE non è - né avrebbe potuto essere- una disciplina “perfetta”, in quanto per alcune materie od istituti il Regolamento rinvia alla normativa dello Stato membro in cui ha la sede legale la SCE.

Vedremo in seguito come la pluralità di fonti legislative relative alla SCE sia motivo di perplessità e difficoltà interpretative, in misura tale che da più parti è stato richiesto un intervento del Legislatore italiano (anche ai sensi dell’articolo 78 del Regolamento) affinché si chiariscano alcuni istituti e si renda più agevole il ricorso allo strumento comunitario da parte degli operatori.

 

Le fonti normative della SCE

 

Non vi è dubbio che la disciplina contenuta nel Regolamento sia in gran parte il frutto di mediazioni tra le diverse identità e culture cooperative presenti nell’U.E. tanto che, nei casi in cui l’opera di composizione non ha avuto successo, è stato inevitabile il rinvio alla legislazione dello Stato membro in cui ha la sede legale la SCE.

Si tratta di culture ed identità che hanno radici storiche profonde, alle quali gli Stati membri non hanno voluto rinunciare, tant’è che in uno dei Considerata (n. 14) si afferma che “tenuto conto della specifica natura comunitaria della SCE, il regime della "sede reale" adottato per la SCE con il presente regolamento non pregiudica le legislazioni degli Stati membri, né le scelte che potranno essere fatte per altri testi comunitari in materia di diritto delle società”.

Scopo del presente studio è quello di definire la disciplina che una SCE dovrà applicare qualora la sua sede legale sia nel territorio italiano. A tal fine, è necessario porre a confronto la disciplina contenuta nel Regolamento comunitario con la disciplina civilistica italiana per verificare i punti di coerenza ed incoerenza tra le due fonti normative (ovviamente nella parte in cui ambedue prevedono norme dispositive), nonché per individuare le disposizioni europee che rinviano direttamente alla disciplina dello Stato italiano, quelle che richiedono - per la loro applicazione- l’autorizzazione della disciplina nazionale ed, infine, quelle che rinviano alla disciplina dello statuto della SCE.

Al riguardo, vanno preliminarmente considerati i principi generali e le norme, contenuti nel Regolamento, che direttamente regolano i rapporti tra la fonte legislativa comunitaria e quella degli Stati membri.

Alcune importanti indicazioni emergono dalle “Considerazioni generali del Regolamento”:

-      Il punto 16 stabilisce che il Regolamento “non include altri settori del diritto quali la fiscalità, la concorrenza, la proprietà intellettuale o l'insolvenza. Pertanto nei settori su indicati e in altri settori non contemplati dal presente regolamento si applicano le disposizioni normative degli Stati membri e comunitarie”;

-      Il punto 17 prevede che “le norme sul coinvolgimento dei lavoratori nella società cooperativa europea figurano nella direttiva 2003/72/CE; le disposizioni di quest'ultima formano pertanto un complemento indissociabile del presente regolamento e devono essere applicate in concomitanza”;

-      Il punto 18 ricorda che i lavori per ravvicinare il diritto societario degli Stati membri hanno compiuto progressi ragguardevoli, il che consente per quanto riguarda la SCE, in settori per cui la sua attività non richiede norme comunitarie uniformi, di fare riferimento, per analogia, a talune disposizioni dello Stato membro della sede sociale della SCE adottate ai fini dell'attuazione delle direttive sulle società commerciali, nella misura in cui tali disposizioni sono conformi alle norme che disciplinano la SCE. Si tratta in particolare delle Direttive relative alla disciplina delle garanzie richieste alle società per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi (prima direttiva 68/151/CEE); ai conti annuali di taluni tipi di società (quarta direttiva 78/660/CEE); ai conti consolidati ”settima direttiva 83/349/CEE); all'abilitazione delle persone incaricate del controllo di legge dei documenti contabili (ottava direttiva 84/253/CEE); alla pubblicità delle succursali create in un Stato membro da taluni tipi di società soggette al diritto di un altro Stato (undicesima direttiva 89/666/CEE).

Anche nel corpo normativo del Regolamento sono presenti numerosi articoli dedicati alla disciplina dei rapporti tra legislazione comunitaria e legislazione dello Stato membro, il più importante dei quali è indubbiamente l’articolo 8, il quale stabilisce che “la SCE è disciplinata:

a)  dalle disposizioni del presente regolamento;

b)  ove espressamente previsto dal presente regolamento, dalle disposizioni dello statuto della SCE;

c)   per le materie non disciplinate dal presente regolamento o, qualora una materia lo sia parzialmente, per gli aspetti ai quali non si applica il presente regolamento:

i)        dalle leggi adottate dagli Stati membri in applicazione di misure comunitarie concernenti specificamente le SCE;

ii)      dalle leggi degli Stati membri che si applicherebbero ad una cooperativa costituita in conformità della legge dello Stato membro in cui la SCE ha la sede sociale;

iii)    dalle disposizioni dello statuto della SCE, alle stesse condizioni previste per una cooperativa costituita conformemente alla legge dello Stato membro in cui la SCE ha la sede sociale”.

Il medesimo articolo specifica poi che “se la normativa nazionale prevede norme e/o restrizioni specifiche relative alla natura delle attività svolte da una SCE, o forme di controllo da parte di un'autorità di vigilanza, queste si applicano integralmente alla SCE” (1).

Dalla lettura di tale articolo e del seguente articolo 9 (il quale dispone che “fatte salve le disposizioni del presente regolamento, una SCE è trattata in ciascuno Stato membro come una cooperativa costituita in conformità della legge dello Stato membro in cui la SCE ha la sede sociale”) emerge un ruolo sussidiario della legislazione dello Stato membro nei confronti delle norme del Regolamento o delle norme statutarie cui rinvia il Regolamento medesimo. Il carattere sussidiario risulta, tuttavia, del tutto apparente in quanto, come vedremo, i rinvii alla normativa dei singoli Stati membri sono davvero numerosi, daranno “curvature” differenti al corpo normativo comunitario, tanto da risultare decisive nella scelta dello Stato membro in cui costituire una SCE.

È opportuno precisare che, quando il Regolamento fa riferimento alla sede sociale della SCE, al fine di individuare la disciplina nazionale da applicare alla stessa, occorre tener conto anche dell’articolo 6 del Regolamento medesimo, il quale dispone che la sede sociale della SCE debba essere situata, all’interno della comunità, nello stesso Stato in cui ha l’amministrazione centrale. Quindi è vero che la SCE sarà regolata dalla legge dello Stato in cui essa ha la sede sociale, ma quest’ultima dovrà essere nello stesso stato membro dove la SCE ha l’amministrazione centrale. Addirittura, l’art. 6 prevede che lo Stato membro possa imporre alla SCE di far coincidere l’ubicazione dell’amministrazione centrale con quella della sede sociale.

Un ulteriore aspetto su cui sarà necessario riflettere riguarda gli istituti sui quali il Regolamento comunitario non si pronuncia. In altre parole, si pone il problema di capire cosa succede se il Regolamento non disciplina direttamente una determinata situazione o non rinvia alla legislazione dello Stato membro o all’autonomia statutaria della SCE (come nel caso della composizione degli organi).

Il problema non è solo tecnico ma anche politico.

I soggetti sensibili alla creazione di un diritto europeo sosterranno la tesi della regolamentazione implicita per limitare la competizione normativa tra gli Stati membri. I fautori del localismo normativo tenderanno invece a sottolineare le lacune per ampliare lo spazio riservato ai diritti nazionali.

D’altra parte, considerato che i “silenzi” spesso riguardano vincoli, interpretarli come regole implicite di libertà significa ampliare notevolmente gli spazi riconosciuti all’autonomia privata nel diritto nazionale. È vero quindi che la valorizzazione dei silenzi del regolamento, interpretati non come effetti non disciplinati, ma come discipline in negativo, porta a ridurre la possibile competizione tra Ordinamenti. Ma, di converso, limitare l’invasività degli Ordinamenti nazionali significa aumentare il tasso di libertà riconosciuta ai privati.

Per altro verso, una volta accertata la lacuna del regolamento, si tratta di individuare il termine di riferimento per colmarla. Il problema è lo stesso che si pone anche per la SE. Ma, mentre per questa la relativa disciplina nazionale di riferimento -quella della spa - è sufficientemente univoca, non altrettanto avviene per le cooperative. Quest’ultime infatti hanno una regolamentazione frammentata a seconda di essere o no a mutualità prevalente, di avere emesso o no strumenti finanziari, di essere soggetta solo alle disposizioni del c.c. ovvero, come più spesso accade, anche a quella di leggi speciali (2).

Come già detto, si tratta di un problema che richiederà ulteriori approfondimenti. In assenza di indicazioni precise, sembra opportuno, in sede di prima applicazione della normativa comunitaria, che nel silenzio del regolamento si faccia riferimento alla disciplina nazionale, anche e soprattutto per la norma contenuta nell’articolo 8, comma 1, lettera c), punti i) e ii).

 

Soggetti abilitati a costituire SCE

 

L’articolo 2 stabilisce le modalità con le quali una SCE può essere costituita:

-      da almeno cinque persone fisiche residenti in almeno due Stati membri,

-      da almeno cinque persone fisiche e società ai sensi dell'articolo 48, secondo comma, del trattato, nonché da altre entità giuridiche di diritto pubblico o privato costituite conformemente alla legge di uno Stato membro e che abbiano la sede sociale in almeno due Stati membri diversi o siano soggette alla legge di almeno due Stati membri diversi,

-      da società ai sensi dell'articolo 48, secondo comma, del trattato e altre entità giuridiche di diritto pubblico o privato costituite conformemente alla legge di uno Stato membro che siano soggette alla giurisdizione di almeno due Stati membri diversi,

-      mediante fusione di cooperative costituite secondo la legge di uno Stato membro e aventi la sede sociale e l'amministrazione centrale nella Comunità, se almeno due di esse sono soggette alla legge di Stati membri diversi,

-      mediante trasformazione di una cooperativa, costituita secondo la legge di uno Stato membro ed avente la sede sociale e l'amministrazione centrale nella Comunità, se ha da almeno due anni una filiazione o una succursale soggetti alla legge di un altro Stato membro.

Il medesimo articolo 2 dispone inoltre che uno Stato membro possa prevedere che un'entità giuridica, la cui amministrazione centrale non si trovi all'interno della Comunità, possa partecipare alla costituzione di una SCE, a condizione che tale entità sia costituita in base alla legge di uno Stato membro, abbia la propria sede sociale in questo stesso Stato membro e presenti un legame effettivo e continuato con l'economia di uno Stato membro.

Rinviando ad uno studio successivo la trattazione delle diverse modalità di costituzione della SCE, è in primo luogo importante sottolineare come il Legislatore comunitario, ai fini dell’individuazione dei soggetti che possono costituire una SCE, abbia indicato accanto alle società di cui all’art. 48 del Trattato (3), anche altre entità giuridiche di diritto pubblico e privato, costituite conformemente alle leggi di uno Stato membro.

Ciò significa che anche le società o gli enti che non si prefiggono fini di lucro possono costituire società cooperative europee.

Si tratta di un riconoscimento limitato ai casi di “costituzione mediante contratto” (4) della SCE (cioè ai casi previsti dalle prime tre interlinee del comma 1 dell’articolo 2).

Per le modalità di costituzione della SCE tramite fusione o trasformazione, le scelte sono state ovviamente diverse in quanto si fa riferimento solamente alle cooperative costituite secondo le leggi di uno stato membro. Quindi non tutti gli enti di cui all’art. 48 del Trattato ed eventualmente altri enti e persone giuridiche possono procedere alla fusione o trasformazione in SCE.

Per il caso di fusione si richiede che le cooperative interessate abbiano la sede sociale e l’amministrazione centrale nella Comunità. Per il caso di trasformazione, oltre alla sede sociale e all’amministrazione centrale nella Comunità, si richiede anche che la trasformanda cooperativa abbia una affiliazione o una succursale soggetti alla legge di un altro stato membro.

 

******

 

Nella seguente opera di analisi del testo del Regolamento comunitario e di individuazione delle norme della legislazione italiana da applicare alle SCE, gli istituti saranno esaminati attraverso categorie giuridiche generali. In particolare, saranno approfonditi i temi legati alla mutualità, all’oggetto sociale, alla porta aperta, al capitale, agli strumenti finanziari, agli organi sociali, alla destinazione degli utili, allo scioglimento e alla trasformazione.

 

Quadro normativo di riferimento ai sensi della disciplina italiana

 

Prima di entrare nel merito di tali tematiche, è opportuno puntualizzare un aspetto legato alla disciplina delle società cooperative italiane. Come è noto, le nostre cooperative, per gli istituti non direttamente disciplinati dal Titolo VI del Libro V del codice civile, debbono applicare le disposizioni concernenti le SPA, a condizione che le stesse siano compatibili con le caratteristiche peculiari del modello cooperativo. La riforma del diritto societario ha tuttavia introdotto una novità importante che obbliga o facoltizza le cooperative, in presenza di particolari requisiti legati alla compagine sociale o all’entità dell’attivo dello stato patrimoniale, di assumere come quadro normativo di riferimento le disposizioni della SRL, sempre a condizione che le relative disposizioni siano compatibili con quelle delle cooperative (articolo 2519 c.c.).

Nonostante una SCE possa non superare i parametri per i quali in Italia è obbligatorio il riferimento alla SPA (perché non necessariamente ha più di 20 soci e più di un milione di euro di totale dell’attivo. È anche possibile che una SCE abbia meno di 9 soci, tutte persone fisiche, un caso per il quale in Italia è obbligatorio il rinvio alle norme della SRL), dalla lettura delle disposizioni contenute nel Regolamento comunitario sembra emergere un quadro normativo che rende indispensabile il rinvio alla normativa delle SPA.

Infatti, oltre alla circostanza che il Regolamento della SCE è una filiazione del regolamento sulla “Società europea”, dove inderogabilmente il riferimento è alla normativa della SPA, occorre tener conto che alla SCE si dà la possibilità di avere soci non utilizzatori, cioè soci finanziatori, i quali nel nostro ordinamento possono essere ammessi solo nel caso in cui la cooperativa faccia riferimento alle norme sulla SPA. Il Regolamento SCE prevede sistemi di amministrazione e controllo, caratterizzati dal modello dualistico e monistico, i quali sembrerebbero rinviare in esclusiva alla società per azioni.

Del resto, la scelta del Legislatore comunitario di dividere il capitale sottoscritto in quote, anziché in azioni (articolo 4 del Regolamento), non è un argomento sufficiente per rendere verosimile la soluzione diversa (5).

 

Caratteri peculiari della cooperazione: mutualità e modello legale

 

L’analisi del testo del Regolamento della SCE e della legislazione italiana non può non essere avviata dalla nozione di mutualità e dagli istituti ad essa collegati.

Per comprendere fino in fondo le scelte dei due Legislatori occorre considerare preliminarmente le motivazioni di carattere generale presenti nella relazione di accompagnamento alla riforma del diritto societario italiano e nei considerata del Regolamento dello statuto della SCE.

Nella relazione italiana, coerentemente con il dettato dell’articolo 45 della Costituzione, si ribadisce la distinzione tra le imprese ordinarie lucrative e le cooperative in virtù della “funzione sociale” di quest’ultime, intimamente connessa allo scopo mutualistico; si conferma l’importanza dei criteri mutualistici per identificare la cooperativa sul piano della non lucratività dell’attività (limite all’erogazione dei dividendi, indivisibilità delle riserve durante la vita della cooperativa e all’atto del suo scioglimento), ma - nel contempo- si sottolinea che essi non sono sufficienti per rappresentare appieno il valore dell’impresa mutualistica. Essa si esprime soprattutto attraverso la soddisfazione di bisogni sociali e individuali ed il rispetto delle regole strutturali del modello societario. Regole (quest’ultime) volte ad esaltare il carattere democratico dell’impresa cooperativa, la partecipazione dei soci ai processi decisionali della società, il principio della porta aperta, il ricorso all’istituto del ristorno, come strumento che più di altri rappresenta lo spirito mutualistico, il valore aggiunto della funzione di servizio che la cooperativa svolge nei confronti dei propri soci.

Nei considerata del regolamento europeo possiamo trovare principi analoghi.

Si afferma infatti che le cooperative sono innanzi tutto gruppi di persone o persone giuridiche disciplinati da principi di funzionamento particolari, diversi da quelli applicabili agli altri operatori economici, tra cui il principio della struttura e del controllo democratici e la distribuzione degli utili netti d’esercizio su base equa (punto 7).

Sulla scorta di tale principio generale, si precisa poi che:

-      la SCE dovrebbe avere per oggetto principale il soddisfacimento dei bisogni dei propri soci e/o la promozione delle loro attività economiche e/o sociali;

-      le attività della SCE dovrebbero essere finalizzate al reciproco vantaggio dei soci, affinché ciascuno di essi possa usufruire di tali attività in base alla propria partecipazione;

-      il controllo dovrebbe essere equamente ripartito tra i soci;

-      il tasso di rendimento del capitale conferito e delle partecipazioni dovrebbe essere limitato;

-      gli utili dovrebbero essere ripartiti in funzione delle attività svolte con la SCE o essere destinati al soddisfacimento dei bisogni dei soci,

-      non dovrebbero esserci ostacoli artificiali all’ammissione dei soci,

-      in caso di liquidazione l’attivo netto e le riserve nette dovrebbero essere devolute in funzione del principio di devoluzione disinteressata, ossia a un’altra entità cooperativa avente finalità o obiettivi di interesse generale analoghi (punto 10).

Dalle suddette fonti emerge, quindi, con evidenza la centralità che l’Europa e l’Italia attribuiscono al valore della mutualità e alle caratteristiche peculiari concernenti il modello organizzativo delle cooperative.

Esaminiamoli più da vicino.

 

La mutualità e i principali istituti connessi

 

La riforma del diritto cooperativo italiano non offre una nozione esplicita della mutualità, anche se alcuni spunti importanti sul tema possono rinvenirsi in alcune norme, tra le quali si ricordano l’articolo 2521, il quale non solo stabilisce che lo statuto di ogni cooperativa debba prevedere regole per lo svolgimento dell’attività mutualistica, ma anche che l’oggetto sociale debba essere specificato con riferimento ai requisiti e agli interessi dei soci; l’articolo 2516, il quale introduce il principio della parità di trattamento nella costituzione ed esecuzione dei rapporti mutualistici.

Senza voler sottovalutare questi importanti istituti, si può tuttavia affermare che, con il nuovo codice civile, il Legislatore italiano abbia voluto confermare il proprio orientamento tradizionale, volto a prevedere un complesso di requisiti il cui recepimento da parte della cooperativa rende presumibile la sussistenza del carattere mutualistico. Requisiti che si sostanziano nel recepimento statutario (e nel rispetto) delle storiche clausole mutualistiche e nell’osservanza del nuovo requisito della prevalenza mutualistica.

Quest’ultimo è regolato dall’articolo 2512 c.c., il quale dispone che sono società cooperative a mutualità prevalente quelle che, in ragione del tipo di scambio mutualistico:

1)  svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei soci, consumatori o utenti di beni o servizi;

2)  si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, delle prestazioni lavorative dei soci;

3)  si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, degli apporti di beni o servizi da parte dei soci.

Si tratta di un articolo importante nell’ambito dell’impianto normativo offerto dal decreto legislativo 6/2003, non solo perché introduce il concetto relativo alla prevalenza mutualistica (elemento fondante la distinzione tra cooperative a mutualità prevalente e cooperative a mutualità non prevalente ai fini della differenziazione del trattamento fiscale di favore previsto dalla legislazione tributaria), ma anche e soprattutto perché il Legislatore italiano rende più articolato il richiamo allo scambio mutualistico, evidenziando la capacità del modello cooperativo di esprimersi efficacemente nei diversi settori economici in cui opera e conseguentemente di soddisfare le differenti esigenze dei soci.

Nel Regolamento della SCE non troviamo, ovviamente, l’istituto relativo al requisito della prevalenza mutualistica, ma è senza dubbio rinvenibile il riconoscimento della capacità del modello cooperativo di rispondere ai diversi bisogni dei cittadini, dei lavoratori e degli operatori economici. Infatti, l’articolo 1, comma 3, stabilisce che la SCE ha per oggetto principale il soddisfacimento dei bisogni e/o la promozione delle attività economiche e sociali dei propri soci, in particolare mediante la conclusione di accordi con questi ultimi per la fornitura di beni o di servizi o l’esecuzione di lavori nell’ambito dell’attività che la SCE esercita o fa esercitare. La SCE può inoltre avere per oggetto il soddisfacimento dei bisogni dei propri soci, promovendone nella stessa maniera la partecipazione ad attività economiche, come precedentemente indicato, di una o più SCE e/o di cooperative nazionali.

Il nuovo codice civile italiano detta poi i criteri per calcolare il requisito della prevalenza mutualistica, criteri che, in ragione del tipo di scambio mutualistico presente nella singola cooperativa, fanno riferimento a particolari voci del conto economico (i ricavi dalle vendite dei beni e dalle prestazioni di servizi verso i soci, il costo del lavoro, il costo della produzione per servizi ricevuti o per beni conferiti dai soci) (6).

Uno dei presupposti che giustificano il requisito della prevalenza mutualistica è rappresentato dalla possibilità in capo alle cooperative di svolgere la propria attività anche con soggetti terzi, non soci. L’elemento di novità rispetto al regime previgente sta nel fatto che, affinché la cooperativa eserciti tale facoltà, la stessa debba prevederlo espressamente nello statuto (articolo 2521, comma 1).

Anche su quest’ultimo aspetto troviamo un orientamento conforme da parte del Legislatore europeo, il quale stabilisce che, salvo disposizioni contrarie dello statuto, la SCE non può ammettere terzi non soci a beneficiare delle proprie attività o a partecipare alla realizzazione delle proprie operazioni (articolo 1, comma 4). Ai fini del Regolamento europeo, tale disposizione non rileva ai fini del requisito della prevalenza mutualistica, ma è importante sottolineare che ambedue i Legislatori hanno individuato come modello base di cooperativa quella “a mutualità pura”, lasciando tuttavia alla volontà delle singole cooperative di estendere la possibilità a soggetti, che non facciano parte della compagine sociale, di partecipare all’attività economica dell’impresa, in qualità di utenti, lavoratori o fornitori.

Una vera e propria novità -rispetto alla disciplina civilistica italiana - è quella contenuta nell’articolo 14, comma 1, dello statuto della SCE, secondo la quale le entità giuridiche, aventi la qualità di soci, sono considerate soci utilizzatori in quanto rappresentanti dei propri membri, a condizione che i membri che sono persone fisiche siano utilizzatori. Siamo cioè di fronte ad una traslazione del servizio mutualistico: una persona giuridica può essere ammessa come socio cooperatore di una SCE, ma i benefici dell’attività di quest’ultima devono essere diretti ai membri - persone fisiche- della persona giuridica medesima (7).

Come già accennato, la riforma del diritto cooperativo italiano dispone che, ai fini della qualificazione di cooperativa a mutualità prevalente (di seguito CMP), sia necessario che le cooperative recepiscano nei loro statuti le cosiddette clausole mutualistiche (8).

Il recepimento di tali clausole mutualistiche è stato per le cooperative italiane la condizione necessaria per beneficiare di un regime fiscale speciale. Tuttavia, alcuni elementi contenuti in esse, concepiti nella prima metà del ‘900, sono stati assunti, nel corso degli ultimi decenni, come fattori distintivi il modello cooperativo: il limite alla remunerazione del capitale è indubbiamente coerente con la natura non lucrativa della cooperativa e con la scelta di privilegiare la soddisfazione degli interessi sociali sottesi alla sua costituzione. La stessa natura indivisibile delle riserve patrimoniali, accumulate grazie all’attività imprenditoriale della cooperativa, vale a creare le condizioni affinché la cooperativa medesima assicuri un efficace servizio mutualistico ai propri soci. È un istituto - quello delle riserve indivisibili - che peraltro ha reso possibile l’intergenerazionalità delle cooperative.

Si tratta di orientamenti che hanno assunto forme diverse nelle esperienze normative maturate in ogni Paese e che sono stati recepiti in documenti solenni, quali la Dichiarazione ACI di Identità Cooperativa del 1995 e la più recente Raccomandazione dell’Organizzazione internazionale del lavoro sulla promozione delle cooperative del 2002, ispirando inevitabilmente anche il Legislatore comunitario.

Infatti, nei considerata del Regolamento, è possibile leggere che, tra i principi peculiari del modello cooperativo, vi è “la distribuzione degli utili netti d’esercizio su base equa” (punto 7). Coerentemente, il punto 10 precisa che il tasso di rendimento del capitale conferito e delle partecipazioni dovrebbe essere limitato; che gli utili dovrebbero essere ripartiti in funzione delle attività svolte con la SCE o essere destinati al soddisfacimento dei bisogni dei soci; che in caso di liquidazione l’attivo netto e le riserve nette dovrebbero essere devolute in funzione del principio di devoluzione disinteressata, ossia a un’altra entità cooperativa avente finalità o obiettivi di interesse generale analoghi.

Come è evidente, le finalità mutualistiche esposte nei suddetti considerata sono declinate al condizionale, a conferma che la disciplina di questi istituti è stata il frutto di mediazioni politiche tra le diverse culture cooperative presenti nell’U.E.

Inevitabilmente, le norme contenute nel Regolamento seguono il medesimo approccio. Al riguardo, vanno analizzate le disposizioni di cui al Capo V del Regolamento (articoli 65/67), dedicate alla destinazione degli utili, e il successivo articolo 75, concernente la devoluzione dell’attivo.

L’articolo 65 disciplina la riserva legale.

Il primo comma contiene tuttavia una norma di carattere generale, secondo la quale “fatte salve le disposizioni obbligatorie previste dalla legislazione nazionale, lo statuto determina le norme che disciplinano la destinazione dell’avanzo di bilancio di ogni esercizio”. Si tratta di una disposizione importante che condiziona oggettivamente la stessa disciplina contenuta nel Regolamento.

Infatti, il secondo comma dell’articolo 65 stabilisce che “in caso vi sia avanzo di bilancio, lo statuto prevede, prima di ogni altra destinazione, la costituzione di una riserva legale mediante prelievo di tale avanzo. Finché tale riserva non è pari al capitale ( il cui valore minimo di euro 30.000 è stabilito dall’articolo 3, comma 2 del Regolamento), il prelievo effettuato all’uopo non può essere inferiore al 15 % dell’avanzo di bilancio d’esercizio dopo la detrazione delle perdite riportate da esercizi precedenti.

Tale norma si discosta fortemente dalla disciplina italiana, la quale invece dispone che le cooperative debbano ogni anno destinare a riserva legale il 30% dei loro utili, indipendentemente dal raggiungimento della soglia rappresentata dal capitale sociale (articolo 2545-quater c.c.).

Ora, in virtù della regola prevista dal comma 1 dell’articolo 65, è necessario che la SCE debba comunque rispettare le disposizioni obbligatorie previste dalla legislazione nazionale dello Stato membro in cui ha la sede sociale. Conseguentemente, non vi è dubbio che la SCE “italiana” debba destinare alla riserva legale il 30% degli utili netti annuali.

Si pone al riguardo il problema se la SCE “italiana” possa o no interrompere la destinazione degli utili a riserva legale, una volta raggiunta la soglia minima del capitale sottoscritto (9). A mio parere, considerando la norma di carattere generale, che appunto fa salve le destinazioni obbligatorie previste dalla legislazione nazionale, la SCE dovrebbe continuare ad alimentare la riserva legale indipendentemente dalla soglia minima prevista dal Regolamento.

Peraltro, tale soluzione, oltre a favorire una maggiore patrimonializzazione della SCE, renderebbe più significativa sotto il profilo mutualistico la norma contenuta nel comma 3 dell’articolo 65, la quale stabilisce l’impossibilità per i soci uscenti di vantare alcun diritto sulle somme destinate a riserva legale.

Si avrebbe quindi una riserva legale da qualificare come indivisibile tra i soci (o indisponibile), quanto meno tra quelli che recedono dalla SCE o che ne vengano esclusi prima dello scioglimento della cooperativa.

A tale riguardo, va ricordata anche la disposizione contenuta nel comma 1 dell’articolo 16 del Regolamento, la quale prevede che “salvo in caso di cessione di quote e fatte salve le disposizioni dell'articolo 3, la perdita della qualità di socio dà diritto al rimborso della parte di capitale sottoscritto, eventualmente ridotta in proporzione delle perdite imputabili al capitale sociale”.

Ciò significa che, se non vi è cessione di quote o se durante il rapporto sociale non vi è stato aumento di capitale tramite imputazione di risorse distribuibili (articolo 3, comma 8), il rimborso sarà limitato al capitale sottoscritto dal socio uscente, con esclusione dell’attribuzione di eventuali riserve divisibili. È un’ulteriore manifestazione del carattere non lucrativo della SCE.

Un ulteriore istituto da considerare ai fini delle destinazioni obbligatorie degli utili da parte delle SCE “italiane” è quello relativo al contributo annuale ai Fondi mutualistici. Infatti, l’articolo 2545-quater c.c. stabilisce che “una quota degli utili netti annuali deve essere corrisposta ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, nella misura e con le modalità previste dalla legge”. Tale norma si riferisce all’articolo 11 della legge 59/92, il quale dispone che ogni cooperativa debba versare a Fondi istituiti dalle Associazioni riconosciute del movimento cooperativo cui aderiscono (in caso di non adesione ad un Fondo costituito dal Ministero competente) un contributo pari al 3% degli utili netti annuali.

Tale versamento rappresenta quindi una destinazione obbligatoria di parte degli utili delle cooperative, la cui violazione implica per la legislazione italiana la perdita delle agevolazioni fiscali, la quale a sua volta determina - ai sensi dell’articolo 17 della legge 388/2000 - l’obbligo di devoluzione del patrimonio agli stessi Fondi mutualistici.

Altra norma interessante è quella contenuta nell’articolo 67 del Regolamento, dove si prevede che “il saldo dell’avanzo di bilancio dopo l’assegnazione a riserva legale, eventualmente detratte le somme destinate al ristorno (che vedremo di seguito) e aggiunti gli utili riportati nonché i prelievi sulle riserve, oppure detratte le perdite, costituisce gli utili distribuibili.

L’assemblea generale chiamata a deliberare sui conti dell’esercizio può destinare tale avanzo nell’ordine e nella percentuale stabiliti dallo statuto ed in particolare:

-      riportandoli a nuovo,

-      accantonandoli a qualsiasi fondo di riserva, legale o statutaria,

-      remunerando i capitali liberati e i quasi capitali, il cui pagamento può aver luogo in denaro o per assegnazione di quote”.

Emerge chiaramente che l’autonomia decisionale dell’assemblea generale, circa la destinazione degli utili distribuibili, può essere davvero considerevole, trovando come unico limite quanto stabilito in sede statutaria. Teoricamente, lo statuto può prevedere che l’assemblea possa destinare tutti gli “utili distribuibili” a remunerazione del capitale e/o degli strumenti finanziari.

È anche vero però che il comma 3 dell’articolo 67 stabilisce che “lo statuto può anche escludere ogni distribuzione”. Tale norma conferma una attenzione del Legislatore europeo a principi, prassi e norme vigenti negli Ordinamenti nazionali che prevedono limiti alla remunerazione del capitale conferito dai soci e conseguentemente la destinazione degli utili distribuibili a fondi di riserva, i quali possono anche avere carattere indivisibile.

Uno dei principi contenuti nei considerata prima ricordati che ha trovato esplicita sanzione normativa nel Regolamento è quello relativo alla devoluzione del patrimonio in caso di scioglimento. L’articolo 75 stabilisce infatti che “l’attivo netto (cioè l’attivo che residua dopo il pagamento degli importi dovuti ai creditori e il rimborso dell’apporto di capitale dei soci) debba essere devoluto in funzione del principio di devoluzione disinteressata o, qualora ciò sia consentito dalla legislazione dello Stato membro in cui la SCE ha la sede sociale, in funzione delle disposizioni alternative previste dallo statuto.

Anche tale norma presenta differenze sostanziali rispetto a quanto previsto dalla legislazione italiana, la quale, all’articolo 2514 lettera d), dispone che in caso di scioglimento della cooperativa, il patrimonio residuo debba essere devoluto ai Fondi mutualistici di cui all’articolo 11 della legge 59/92.

Il Regolamento comunitario non esclude tale possibilità in quanto, nell’ambito del principio di devoluzione disinteressata, è pacificamente ricomprensibile anche la devoluzione ai Fondi mutualistici. Quest’ultima ipotesi è tuttavia rimessa alla volontà dei soci, i quali debbono sancirla in sede statutaria, senza peraltro che tale scelta possa essere irrevocabile.

Un’ulteriore riflessione merita la nozione di “attivo netto” da devolvere che, si ricorda, è l’attivo che residua dopo il pagamento degli importi dovuti ai creditori e il rimborso dell’apporto di capitale dei soci. In particolare, è il riferimento al rimborso dell’apporto di capitale dei soci che alimenta considerazioni analoghe a quelle svolte per il caso di recesso dei soci dalla SCE. Sembra infatti sostenibile la tesi secondo la quale il capitale da rimborsare sia solo quello sottoscritto dal socio, eventualmente aumentato secondo le modalità previste dall’articolo 3, comma 8, del Regolamento. Le eventuali riserve, anche disponibili, accumulate dalla SCE dovrebbero far parte del valore patrimoniale da devolvere (10).

Dall’analisi delle suesposte disposizioni emerge chiaramente che l’U.E (conosce e) riconosce i criteri contenuti nelle clausole mutualistiche italiane, lasciando tuttavia alle SCE l’autonomia di recepirle in tutto o in parte e di declinarle nel modo più opportuno in sede statutaria. Salva, come è noto, la necessità o la facoltà, per alcuni istituti, di considerare ed applicare la normativa dello Stato di registrazione.

Con riguardo alle scelte facoltative, ricordando che il punto 16 dei considerata stabilisce che il Regolamento “non include altri settori del diritto quali la fiscalità (omissis)” (11), risulta evidente che qualora una SCE, la cui sede legale sia in Italia, intenda applicare il regime fiscale di maggior favore previsto dalla legislazione italiana per le CMP, essa dovrà dimostrare di possedere il requisito della prevalenza mutualistica di cui agli articoli 2512 e 2513 c.c e di aver recepito nel proprio statuto le clausole mutualistiche di cui all’articolo 2514 c.c.

Tale scelta rende necessario declinare in modo diverso gli argomenti proposti per la remunerazione del capitale dei soci cooperatori, per la formazione e qualificazione delle riserve delle cooperative, per la devoluzione del patrimonio in caso di scioglimento della cooperativa.

La SCE italiana “a mutualità prevalente” dovrà cioè recepire e rispettare le medesime regole che su quegli istituti l’Ordinamento italiano ha disposto, subendo le sanzioni in caso di eventuali violazioni delle stesse.

Qualora la SCE “italiana” intenda beneficiare di un regime fiscale di minore favore (quale quello previsto per le CMNP), non avrà l’obbligo di recepire le clausole mutualistiche di cui all’articolo 2514 c.c. e, salvi gli obblighi di cui alla riserva legale e al contributo del 3% ai Fondi mutualistici, potrà disporre, nel rispetto delle norme statutarie, degli utili residui.

 

Ristorno

 

Altro istituto sensibile al tema della mutualità è, come già detto, il ristorno, sul quale troviamo riscontri significativi sia nella legislazione italiana che in quella dell’U.E.

Secondo la riforma del diritto cooperativo italiano (artt. 2521, n. 8, e 2545-sexies del cod. civ.), le cooperative hanno l’obbligo di prevedere nei loro statuti norme dedicate ai ristorni, le quali debbono in primo luogo individuare i criteri in base ai quali ripartire i ristorni ai soci cooperatori in proporzione alla quantità e qualità degli scambi mutualistici.

I risultati di esercizio, erogabili ai soci a titolo di ristorno, non possono comunque superare il valore dell’utile conseguito dalla cooperativa nello svolgimento dell’attività economica svolta con i soci. In altre parole, la cooperativa non può distribuire, a titolo di ristorno, gli utili che essa ha conseguito nell’attività economica con terzi (12).

Il pagamento del ristorno, il quale può avere forme diverse (in forma liquida, di aumento delle quote individuali di capitale sociale o di emissione di strumenti finanziari), deve essere proposto dal CdA ed approvato dai soci in occasione dell’assemblea di bilancio.

Occorre sottolineare che il Legislatore italiano ha assunto una posizione più convinta riguardo l’istituto del ristorno, tale da obbligare le cooperative a disciplinarlo nei loro statuti. Il Legislatore comunitario ha preferito un taglio meno impegnativo, che si risolve nel rinviare agli statuti delle SCE la scelta di adottare o meno l’istituto medesimo.

Infatti, dai considerata del Regolamento (n. 10) si ricava che gli utili dovrebbero essere ripartiti in funzione delle attività svolte con la SCE o essere destinati al soddisfacimento dei bisogni dei soci. L’articolo 66 dello Statuto affida poi all’autonomia statutaria la scelta di prevedere il versamento di un ristorno a favore dei soci, peraltro in misura proporzionale alle operazioni da questi compiute con la SCE o al lavoro da questi ad essa prestato.

La differenza fra le due fonti normative è evidente: l’obbligo di recepimento negli statuti italiani, lungi dal dover essere interpretato come diritto soggettivo dei soci al ristorno, pone questo istituto tra le possibili destinazioni dell’avanzo di gestione della cooperativa. È un’opportunità che gli amministratori e l’assemblea dei soci possono valutare. Viceversa, lasciare la facoltà alle SCE di recepire o meno negli statuti la disciplina del ristorno, rende impossibile, in caso di scelta negativa, l’applicazione dell’istituto medesimo. È quanto si ricava dalla norma di cui all’articolo 8, lettera b) del Regolamento.

È sicuramente un’opportunità in meno di esprimere la natura mutualistica della cooperativa.

Ciò premesso, non vi sono elementi che obblighino le SCE “italiane” di recepire nei loro statuti la disciplina del ristorno.

Vanno comunque sottolineati due aspetti.

Il primo riguarda l’omogeneità dell’indicazione relativa ai criteri di distribuzione del ristorno: ambedue le fonti dispongono infatti che il valore dell’erogazione ai soci debba essere proporzionale alla qualità e quantità degli scambi mutualistici.

Il secondo attiene alla natura da riconoscere al ristorno, se qualificarlo cioè in termini di costo da imputare direttamente al conto economico, come maggiorazione dei costi o diminuzione dei ricavi, ovvero in termini di distribuzione di utili.

È difficile dare una valutazione univoca, peraltro difficile se si considerano le diverse dinamiche ed espressioni che il ristorno può avere nelle cooperative, in ragione del perseguimento di particolari scambi mutualistici (si pensi a quanto accade nelle cooperative agricole di conferimento o nelle cooperative di abitazione).

Non vi è dubbio che il ristorno sia inquadrato nella parte del Regolamento dedicata alla destinazione degli utili e ciò dovrebbe far propendere verso la tesi del ristorno come elemento dell’utile da distribuire.

Tuttavia, l’articolo 67, comma 1, ricorda che gli utili distribuibili si determinano solo dopo aver eventualmente detratto le somme destinate al ristorno, facendo sorgere più di un dubbio sul fatto che l’istituto in esame non possa essere qualificato come elemento del conto economico. Dubbio che potrebbe tradursi in certezza considerando l’articolo 68, comma 1, del Regolamento comunitario, il quale stabilisce che, ai fini della redazione dei conti annuali e consolidati, la SCE è sottoposta alle disposizioni della legislazione dello Stato membro in cui ha sede sociale adottate in applicazione delle direttive 78/660/CEE e 83/349/CEE. Tuttavia, continua la disposizione in esame, gli Stati membri possono prevedere modifiche delle disposizioni nazionali d'applicazione di tali direttive, per tenere conto delle specificità delle cooperative. Che il ristorno rappresenti una specificità del modello cooperativo è assolutamente certo.

In attesa di ulteriori riflessioni su questo argomento, che potrebbero sostanziarsi in un intervento del Legislatore italiano ai sensi dell’articolo 78 del regolamento, pare opportuno fare riferimento alla circolare n. 53 dell’Agenzia delle Entrate, la quale afferma che le cooperative possono adottare sia il metodo dell’imputazione diretta al conto economico dell’esercizio di competenza, sia quello di effettuare una variazione in diminuzione del reddito imponibile, considerando i ristorni stessi come impiego degli utili.

 

 

 

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1)       Quest’ultima disposizione è ricca di forti implicazioni in quanto, da una parte prevede che la SCE debba sottostare ad eventuali norme o restrizioni, relative alla natura delle attività, previste dalla normativa nazionale dello Stato membro in cui ha la sede sociale la SCE stessa, dall’altra prevede che la SCE debba sottoporsi alle forme di controllo da parte di Autorità di vigilanza, anch’esse eventualmente disposte dallo Stato membro.

Per quanto concerne le norme o le restrizioni relative alla natura delle attività delle SCE, considerando la normativa italiana, l’articolo 8, comma 2, del regolamento sembra riferirsi soprattutto alle banche cooperative o alle cooperative che svolgono attività assicurativa.

Di particolare importanza è poi il rinvio alla normativa nazionale che preveda forme di controllo da parte di un’Autorità di vigilanza: secondo tale disposizione, non sembrano esserci dubbi sull’obbligo in capo alle SCE di sottoporsi alle attività di vigilanza previste dal D.lgs. 220/02. Il problema semmai sarà quello di rendere coerente la normativa e la modulistica, prevista ai fini dell’espletamento della vigilanza, alle caratteristiche della SCE.

2)       Le riflessioni sui “silenzi” del Regolamento sono tratte dall’intervento di G. Presti, Le fonti della disciplina e l’organizzazione interna della SCE, svolto in occasione del Convegno “La società cooperativa europea: quali prospettive per la cooperazione italiana?” promosso dal Dipartimento di Scienze giuridiche dell’Università di Trento e da ISSAN, 24 giugno 2005.

3)       Il comma 2 dell’articolo 48 precisa che “per società si intendono le società di diritto civile o di diritto commerciale, ivi comprese le società cooperative, e le altre persone giuridiche contemplate dal diritto pubblico o privato, ad eccezione delle società che non si prefiggono scopi di lucro”.

4)       Espressione adottata da P. Manzini, L’ubicazione della SCE: problemi internazional-privatistici, Relazione svolta in occasione del Convegno “La società cooperativa europea: quali prospettive per la cooperazione italiana?” promosso dalla Dipartimento di Scienze giuridiche dell’Università di Trento e da ISSAN, 24 giugno 2005.

5)       Sostanzialmente dello stesso avviso G. Presti, Le fonti della disciplina e l’organizzazione interna della SCE, Relazione svolta in occasione del Convegno “La società cooperativa europea: quali prospettive per la cooperazione italiana?” promosso dalla Dipartimento di Scienze giuridiche dell’Università di Trento, 24 giugno 2005.

6)       Il primo comma dell’art. 2513 c.c. dispone, infatti, che si ha la condizione di prevalenza quando:

a)  i ricavi dalle vendite dei beni e dalle prestazioni di servizi verso i soci sono superiori al cinquanta per cento del totale dei ricavi delle vendite e delle prestazioni ai sensi dell’art. 2425, primo comma, punto A1;

b)  il costo del lavoro dei soci è superiore al cinquanta per cento del totale del costo del lavoro di cui all’art. 2425, primo comma, punto B9, computate le altre forme di lavoro inerenti lo scopo mutualistico;

c)   il costo della produzione per servizi ricevuti dai soci ovvero per beni conferiti dai soci è rispettivamente superiore al cinquanta per cento del totale dei costi dei servizi di cui all’art. 2425, primo comma, punto B7, ovvero al costo delle merci o materie prime acquistate o conferite, di cui all’art. 2425, primo comma, punto B6.

7)       In verità, dalle notizie ricavabili anche dalla stampa specializzata, l’emanando decreto previsto dall’articolo 111-undecies delle disposizioni di attuazione e transitorie del cod. civ., recepisce sostanzialmente la norma contenuta nel Regolamento comunitario. Infatti, in tale decreto, è previsto che “ai fini del calcolo della prevalenza di cui all’art. 2513, comma 1, lett. a), tra le cessioni di beni e prestazioni di servizi verso soci sono ricomprese quelle effettuate nei confronti di persone fisiche socie di enti giuridici aventi la qualità di soci della cooperativa”. Quest’ultima disposizione ha lo scopo di derogare i criteri previsti per il calcolo della prevalenza ed è limitata alle sole cooperative tra utenti. Non ha quindi la valenza generale che caratterizza l’articolo 14, comma 1, del Regolamento europeo.

8)       Tali clausole sono contenute nell’articolo 2514 del cod. civ. e - in sintesi- stabiliscono:

a)  il divieto di distribuire i dividendi in misura superiore all’interesse massimo dei buoni postali fruttiferi, aumentato di due punti e mezzo, rispetto al capitale effettivamente versato;

b)  il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in misura superiore a due punti rispetto al limite massimo previsto per i dividendi;

c)   il divieto di distribuire le riserve fra i soci cooperatori durante la vita della cooperativa e all’atto dello scioglimento del rapporto sociale;

d)  l’obbligo di devoluzione, in caso di scioglimento della società, dell’intero patrimonio sociale, dedotto soltanto il capitale sociale e i dividendi eventualmente maturati, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione di cui all’articolo 11 della legge 59/92.

9)       Altro problema consiste nel valutare se la soglia minima è quella corrispondente al capitale sottoscritto ovvero se è quella corrispondente al valore espresso dall’articolo 3, comma 2.

10)    A tale conclusione si può giungere considerando quanto già precedentemente sottolineato riguardo all’impossibilità per i soci uscenti di vantare alcun diritto sulle somme destinate a riserva legale (comma 3 dell’articolo 65) e alla disposizione contenuta nel comma 1 dell’articolo 16 del Regolamento, la quale prevede che “salvo in caso di cessione di quote e fatte salve le disposizioni dell'articolo 3, la perdita della qualità di socio dà diritto al rimborso della parte di capitale sottoscritto, eventualmente ridotta in proporzione delle perdite imputabili al capitale sociale”. Ciò significa che, se non vi è cessione di quote o se durante il rapporto sociale non vi è stato aumento di capitale tramite imputazione di risorse distribuibili (articolo 3, comma 8), il rimborso sarà limitato al capitale sottoscritto dal socio uscente, con esclusione dell’attribuzione di eventuali riserve divisibili.

11)    Si veda al riguardo la disciplina contenuta nella legge finanziaria ’05 (legge n. 311/04, articolo 1, commi 460/466 e 468).

12)    La disciplina del ristorno è contenuta in altre importanti fonti legislative, soprattutto di carattere tributario (vedi D.P.R. 601/73, d.l. 63/2002, legge finanziaria ’05), tanto che alcuni importanti criteri per l’erogazione del ristorno sono previsti in circolari emanate dall’Agenzia delle Entrate (n. 53/E del giugno 2002 e n. 37/E del luglio 2003)



 


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